Recurso de Reconsideração NAE I

EXMA. SRA. DRA. PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DO TRANSPORTE ESCOLAR DA SECRETARIA MUNICIPAL DOS TRANSPORTES DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

CONCORRÊNCIA Nº 010/02/SMT

P.A. Nº 2001 – 0.233.198-3 (NAE I)

A COBRATE – COOPERATIVA BRASILEIRA DE TRANSPORTE, CNPJ 03.165.760/0001-47, com endereço na Rua Joaquim Carlos, nº 638ª, Pari, São Paulo – SP, inscrito na concorrência do transporte escolar, por intermédio de seu procurador que esta subscreve, vem, tempestivamente, interpor recurso de RECONSIDERAÇÃO, com fulcro no edital de concorrência e no artigo 109, inciso III, e no artigo 110, ambos da Lei 8.666/93, tendo em vista que está inconformada com as decisões publicadas no DOM, seja a de 22/06/02 que manteve a decisão de inabilitação da proposta da COBRATE, seja a de 21/06/02 que decidiu pelo arquivamento do pedido de vista ou seja a de 20/06/02 que relacionou a COBRATE como INABILITADA, por desatender ao item 4.1 – Pessoa Jurídica – letras N.1, N.2 e N.3, do Edital e ainda convocando os proponentes habilitados e demais proponentes interessados para a sessão pública de abertura do envelope nº 2 para o dia 27/06/2002, as 14 horas.

Assim, devido as razões que em anexo seguem, requer a V.Exa. que seja o presente recurso recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme preceitua o parágrafo 2º do artigo 109, da Lei 8.666/93 e encaminhada para o Digníssimo Senhor Doutor Secretário Municipal dos Transportes, após cumprimento das formalidades legais.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 27 de junho de 2.002.

FRANCISCO AMARO GURGEL FILHO

OAB/SP 114.325A

RAZÕES DO RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO DA

COBRATE – COOPERATIVA BRASILEIRA DE TRANSPORTE.

CONCORRÊNCIA Nº 010/02/SMT – NAE (I)

Processo Administrativo nº 2001- 0.233.198-3

EMINENTE SECRETÁRIO:

EM PRELIMINAR

Considerando, que a COBRATE interpôs pedido de vista e foi autuado com PA 2002-0.126.641-1, pois teve sua proposta inabilitada, por desatender ao item 4.1 – Pessoa Jurídica – letras N.1, N.2 e N.3, do Edital e que jamais foi apreciado seu pedido de vista, o que não ocorreu com outros licitantes, como por exemplo, Vanderlei Mesquita Ávila, que teve seu deferimento de vista do NAE I, publicado no DOM em 12 de junho de 2002.

Considerando, que a COBRATE propôs, recurso administrativo no escuro, pois não lhe foi permitido dar vista no processo como requerido.

Considerando, que nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado, conforme preceitua o parágrafo 5º, do artigo 109, da Lei Federal nº 8.666/93.

Considerando, que arbitrariamente a presidente da CEL, numa manipulação, afirma e publica no DOM de 20/06/2002 que realizou uma reunião com a Comissão Especial de Licitação, onde resolveram, após analisar os recursos propostos, habilitar ou inabilitar licitantes, bem como convocar todos os proponentes interessados à comparecerem no dia 27 de junho de 2002, as 14 horas para sessão pública de abertura e julgamento das propostas de preço, envelope 02.

Considerando, que na verdade tal reunião jamais existiu, nem poderia haver existido.

Considerando, que sem antes mesmo de haver dado vista para a COBRATE, conforme requerida, nem tampouco exaurido os prazos recursais administrativos cabíveis houve convocação para sessão de abertura do envelope 02.

Considerando, que a publicação do DOM de 20/06/2002 afirma que ocorreu a reunião no próprio dia 20 (vinte) e neste mesmo dia, foi publicado no DOM a decisão da referida reunião.

Considerando, que é impossível que tenha ocorrido referida reunião, pois a publicação no Diário Oficial é obrigatoriamente dos fatos acontecidos no mínimo com um dia de antecedência.

Considerando, que não é facultado ao Poder Público transformar as publicações no DOM em adivinhações ou previsão de futuro, quer seja para a Administração, quer seja para a sociedade.

Considerando, que ocorre suspeitas de que existe dentro desta Secretaria funcionários interessados em boicotar o bom andamento do programa do transporte escolar gratuito, fato já denunciado ao vosso chefe de gabinete, bem como uma orquestração para prejudicar a organização dos transportadores escolares legalizados e conseqüentemente a COBRATE e nossa líder maior Maria de Lourdes Rodrigues, conhecida como Lurdinha, já que suprimiram documentos de proponentes, e em especial da COBRATE, conforme afirmado no recurso da concorrência nº 004/02/SMT (NAE II).

Considerando, também, que por oportunidade da abertura dos envelopes 01 (habilitação), tivemos conhecimento de que um dos impugnantes que se apresentou como proponente era funcionário público municipal, lotado no Serviço Funerário, inclusive portando crachá de identificação da Prefeitura Municipal de São Paulo.

Considerando, ainda, que servidor público na ativa estaria impossibilitado de participar deste certame, porque é vedado por lei, pois além de ser imoral sua participação, possibilitaria informações privilegiadas.

Considerando, por fim, que nos cabe denunciar que toda a licitação do transporte escolar municipal está viciada, portanto, desatendendo os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade.

Entendemos, em preliminar, que se faz necessário requerer a anulação de todos os atos dos processos licitatórios referentes ao transporte escolar gratuito, ou seja, NÃO SOMENTE O DO NAE I EM REFERÊNCIA, MAS TODOS OS DEMAIS 12 (DOZE) RESTANTES, para restabelecer o principio da moralidade e da legalidade ao qual todos os atos públicos estão condicionados.

Por outro lado, caso Vossa Excelência assim não entender, cabe nos insurgirmos contra a publicação de inabilitação da COBRATE pretendida pela presidente da CEL e mantida com o indeferimento do recurso administrativo interposto pela COBRATE.

A ata de nº 023/02/CEL publicada em 20 de junho de 2002 no DOM, referente a concorrência nº 010/02/SMT (NAE I), processo nº 2001 – 0.233.198-3, com objeto de contratação de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços de transporte dos alunos da rede municipal de ensino fundamental e educação infantil, consta a INABILITAÇÃO da COBRATE – Cooperativa Brasileira de Transporte por alegação de desatender o item 4.1 – Pessoa Jurídica, letras N.l, N.2 e N.3 do Edital e também da convocação de todos os proponentes interessados à comparecerem no dia 27 de junho de 2002, as 14 horas, no auditório da Secretária Municipal de Transportes – SMT, para a sessão pública de abertura e julgamento das propostas de preço, envelope 02, bem como, caso ocorra empate a realização do desempate por sorteio das propostas classificas com igual preço. Na verdade, tais atos citados nesta ata é um atentado contra a moralidade, aos bons costume, a legalidade e sobre tudo a honestidade.

Data vênia, mas não procede a inabilitação da COBRATE e sua manutenção no recurso, pois nenhuma irregularidade existe na apresentação da proposta, pois foi respeitado todas as exigências que a lei estabelece.

Até porque os subitens N, N.1, N.2 e N.3, do item 4.1, pessoa jurídica, nesta fase é descabida, pois são exigências de documentos pessoais de monitores ou melhor empregados dos condutores escolares, porém mesmo a lei não exigindo, a COBRATE apresentou diversos monitores conforme estabelecidos no Edital.

Assim diz o item 4.1, pessoa jurídica e seus subitens N, N.1, N.2 e N.3:

4.1 – Será considerada habilitada a licitante que apresentar os seguintes documentos:

...

PESSOA JURÍDICA:

...

N) Indicação do Monitor, com idade igual ou superior a 18 (dezoito) anos e que prestará o serviço em conjunto com o Condutor, nos termos do Decreto nº 41.391/01, mediante o preenchimento do formulário, conforme Anexo V, juntando para tanto:

N.1) certidões de antecedentes criminais em nome do monitor, expedidas pelo Cartório Distribuidor Criminal e pela Vara das Execuções Criminais da Comarca da Capital para efeitos civil, com as devidas explicativas quando houver anotação, há menos de 90 (noventa) dias;

n.1.1) não serão aceitas certidões positivas que apresentem:

n.1.1.1) condenação por crime doloso e a pena tenha

sido cumprida há menos de 02 (dois) anos;

n.1.1.2) condenação por crime culposo, se reincidente

até duas vezes nos últimos 05 (cinco) anos.

N.2) Cópia autenticada da Cédula de Identidade – Registro Geral – RG;

N.3) Cópia autenticada do Cartão de Inscrição no Cadastro de Pessoa Física – CPF.

A interpretação que a COBRATE está inabilitada por desatender este subitens é incondizente com a lei, com a lógica e com a evidência do objeto do certame.

O princípio procedimental formal não significa que a Administração deva ser formalista, a ponto de fazer exigências inúteis. Nesse passo, a Administração deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A exigência, como pretende a CEL, não tem o condão de suplementar a possível idoneidade da proponente, seja de qual natureza for.

Até porque estes não são atos administrativos vinculados, pois os subitens N, N.1, N.2 e N.3 não estão definidos em lei.

Ademais, no direito público só se declara a nulidade de ato quando da inobservância da formalidade resulte prejuízo.

Assim, os artigos 27 e 28 da Lei nº 8.666/93 não permitem que o Poder Público condicione a habilitação de licitante, à apresentação de documentos particulares de empregados (neste caso monitor), como RG, CPF ou mesmo certidão de antecedentes criminais, a não ser do próprio licitante e mesmo neste caso seria questionável.

Com efeito, tais documentos somente poderiam ser exigidos por oportunidade da contratação.

Cabe ressaltar que, o legislador, na preocupação de evitar que se transforme o procedimento em armadilha, relacionou exaustivamente os documentos exigíveis para a habilitação. Fez isto, no artigo 27 da Lei 8.666/93, dizendo:

“Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à: I – habilitação jurídica. II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal”. (grifo nosso)

Evidentemente, os documentos pessoais dos empregados nada tem com os itens II, III e IV.

Restaria o item I. Os documentos pessoal do empregado (monitor) teria relação com a habilitação jurídica?

Vem o artigo 28, enunciando exaustivamente os documentos relativos à habilitação jurídica, suscetíveis de exigência, na fase de habilitação. Ei-los: I- cédula de identidade; II – registro comercial; III – estatuto e comprovantes de investidura dos administradores; IV – inscrição dos atos constitutivos; V – decreto autorizador de funcionamento no Brasil.

Como se percebe, os documentos pessoais dos empregados (monitores) nada tem com os itens II, III, IV e V.

Apenas o item I, fala em cédula de identidade, porém não para empregados (monitor), apenas para o proponente pessoa física que estiver como licitante, ao invés do documento da pessoa jurídica. No caso concreto, do condutor escolar autônomo que estiver participando como pessoa física.

Se assim ocorre, a habilitação não pode ser condicionada ao comprovante de existência de documentos pessoais de empregados ou futuro empregados, no caso monitor. Isto seria uma ficção condicional, pois não pode o poder público ou mesmo o empregador licitante obrigar que este permaneça empregado até a adjudicação, se assim não pretender, nem tampouco a Administração obrigar o licitante a contratar empregado antecipadamente, sem saber se venceu ou não o certame.

Então, a inabilitação, por este motivo, da licitante (COBRATE) traduziu em ilegalidade.

Aliás, tais exigências não podem estar no Capítulo da Habilitação. Pois é a razoabilidade, afinal que ditará luz orientadora para os limites do formalismo. Por que a razoabilidade? Porque o formalismo não pode ser exacerbado, passando de instrumento para uma barreira, impossível de ser vencida, destruindo “a razão das coisas”.

Surge, pois, ilícito exigir da COBRATE mais do que a lei menciona. Descabe ao administrador “corrigir a lei”, ao aplicá-la, ainda que bem-intencionado. Deve limitar-se a interpretá-la de modo razoável.

Até porque, como poderíamos dizer, a interpretação jurídico-científica para a jurídico-política de Kelsen, é mais conveniente ao caso, pois deve-se aumentar na licitação o universo de concorrentes mesmo porque estamos ainda na fase da habilitação.

Ampliar o universo dos concorrentes respeitando a lei, é sempre conveniente na fase de habilitação. Estreitá-la aprioristicamente é injusto.

A questão tem como vértice a interpretação da lei e, na escala hierárquica imediatamente inferior o Edital.

Vale lembrar que o Edital, ainda que seja a “lei” que liga os licitantes à Administração, tem natureza terciária. Portanto, se houver alguma desobediência do Edital à Lei nº 8.666/93, que é de natureza primária, deve prevalecer essa última.

Portanto, sem razão a CEL. A discricionariedade consiste na liberdade, para o administrador, de escolher entre as várias soluções, emergentes na lei, aquela que mais se ajusta à realização do interesse público. À toda luz, não significa poder absoluto, de todo livre. Liga-se, de manifesto, ao princípio de legalidade. Nenhum órgão ou agente público guarda o poder de praticar atos alheios à lei. A ela se submete.

Vale lembrar, também, que há dispositivo Constitucional no sentido dos argumentos expostos, artigo 37, inciso XXI:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

...

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamentos, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)

O Constituinte, por sua própria vontade, incorporou na Carta Maior um princípio de natureza restritiva para a habilitação, só pode o processo de licitação exigir documentos que comprovem a sua qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, isto é, que signifiquem certeza de que o contrato será bem e fielmente cumprido, e isto a COBRATE tem mais do que qualquer pessoa física (condutor autônomo), até porque a Cobrate é a cooperativa “guarda chuva” da categoria dos transportadores escolares legalizados.

Depreende-se, igual mensagem, dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles que, após afirmar categoricamente que, além da relacionada comprovação da idoneidade jurídica, técnica e financeira dos concorrentes, nenhuma outra documentação deverá ser exigida na fase de Habilitação, “´pois que o legislador empregou deliberadamente o advérbio “exclusivamente”, para impedir que a Administração, por excesso de cautela ou vício burocrático, condicione a habilitação dos licitantes à apresentação de documentos inúteis e dispendiosos, como data vênia é o caso em tela.

Não se tratando, pois de documentos que comprovem essa qualificação técnica e econômica dos licitantes, não há como se impor, na fase da habilitação, quaisquer outras exigências como as que ensejaram a inabilitação da COBRATE, onde há um absoluto culto ao formalismo e excesso potencializado de exigências que não tem o retrato de cautelas, porque se consagram como sendo desproporcionais em face de nenhuma significação para se determinar se a licitante tem qualificação técnica e econômica.

O STJ tem decisão, por unanimidade, que balizam este entendimento, senão vejamos:

EMENTA – ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL.

MS nº 5.606 – DF – (98.0002224-4). Relator Exmo. Sr. Ministro José Delgado. Impetrante: Panaquatira Radiodifusão Ltda. – Impetrado: Ministério de Estado das Comunicações. Decisão: A Seção, por unanimidade, concedeu segurança.

I – As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.

II – Não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Na verdade as exigências que levaram a inabilitar a COBRATE é um primor de abusividade e de ilegalidade. Não é preciso recorrer à lógica formal. O senso comum está a indicar que é incompreensível, é inócuo a exigência de documentação pessoal de empregados (monitores) dos condutores escolares.

Ressalta-se, se não houve exigência para a pessoa jurídica apresentar documentação dos seus condutores escolares, que é o objeto do certame, melhor senso também cabe a não exigência dos referidos empregados (monitores).

Ainda, o Edital em momento algum afirma que haverá punição de inabilitação, caso não seja cumprida o que assevera os subitens N, N.1, N.2 ou N.3, referentes a monitores, pelo contrário, afirma apenas e tão somente que não serão aceitos os documentos sem cominar qualquer outra penalidade.

Salienta-se que a legislação, por analogia, mesmo se mantido tal exigência, possibilitaria a habilitação da proposta da COBRATE, pois o artigo 244 do Código de Processo Civil, afirma, “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. E como se pode observar o Edital de Concorrência não comina nulidade ou mesmo punição de inabilitação de proposta no caso de apresentação de documentos do monitor sem as condições apresentadas no edital.

Além do mais, no edital no item 11.6 consta que a licitação é regida pela Lei Federal 8.666/93 e suas alterações, bem como a Lei Municipal 13.278/02 e seu Decreto regulamentador, assim como as demais normas subseqüentes. Subsidiariamente aplicar-se-ão outros dispositivos legais e regulamentares pertinentes e os princípios gerais de direito.

Ademais, o artigo 154 do Código de Processo Civil assevera que “os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.”.

Ressalta-se que no edital, Capítulo II, Das Condições de Participação afirma: 2.1 – Poderão participar da licitação pessoas físicas e/ou jurídicas, devidamente habilitadas nos termos da Lei nº 10.154/86, Decreto nº 23.123/86, Lei Federal nº 9.503/97 e da Portaria nº 118/98/SMT/G e suas alterações, e demais normas regulamentadoras, desde que preencham as condições do presente Edital (Anexo III).

Ora Secretário, exigir os requisitos essenciais das condições especificadas nas Leis, Decretos e Portaria acima elencados está correto, e o objeto da licitação permite, mas exigir os estabelecidos nos subitens que inabilitou a cobrate, na fase de habilitação, é ilegal.

A COBRATE preenche todos os requisitos exigidos na Lei 8.666/93 e os dispostos no Capítulo II, Das Condições de Participação do Edital, bastando verificar para comprovação do referido capítulo do edital, o cadastro da Secretaria Municipal dos Transportes, onde consta as pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas nos termos principalmente da Portaria 118/98/SMT/G, portanto devendo a COBRATE ser habilitada, tanto pela qualificação técnica, quanto econômica.

Assim, se faz necessário HABILITAR a COBRATE e por dever de ofício da CEL, antes mesmo da comparação dos preços ofertados pelos concorrentes, deverá verificar o completo atendimento de todas as exigências legais do ato convocatório do edital, neste caso a do Capítulo II – Das Condições de Participação, desclassificando os que não cumprem tais exigências, baseando-se para tal no artigo 48, I, da Lei 8.666, de 21.06.93.

Desta forma, não procede a inabilitação da proposta da COBRATE – Cooperativa Brasileira de Transporte, por alegação de desatender ao item 4.1- Pessoa Jurídica – letras N.1, N.2 e N.3 do Edital, nem tampouco a manutenção da inabilitação com o indeferimento do recurso administrativo interposto.

Por fim, objetivando o desfazimento do ato que inabilitou como participante da concorrência instaurada pelo Edital nº 010/02/SMT (NAE I), para seleção de pessoa física (condutor autônomos) e/ou pessoa jurídica para prestar serviços de transporte dos alunos da rede municipal de ensino fundamental e educação infantil do Município de São Paulo, REQUER-SE que V.Exa. RECONSIDERE a decisão de inabilitação para que a COBRATE - Cooperativa Brasileira de Transporte, seja definitivamente HABILITADA e que possa continuar no certame, por ser de direito.

Espera deferimento.

São Paulo, 27 de junho de 2.002.

FRANCISCO AMARO GURGEL FILHO

OAB/SP 114.325A