EXMA. SRA. DRA. PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DO TRANSPORTE ESCOLAR DA SECRETARIA MUNICIPAL DOS TRANSPORTES DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

CONCORRÊNCIA Nº 004/02/SMT

P.A. Nº 2001 – 0.254.579-7  (NAE II)

                    A COBRATE – COOPERATIVA BRASILEIRA DE TRANSPORTE, CNPJ 03.165.760/0001-47, com endereço na Rua Joaquim Carlos, nº 638ª, Pari, São Paulo – SP, inscrito na concorrência do transporte escolar, por intermédio de seu procurador que esta subscreve, tendo em vista que em 20 de junho de 2002 ocorreu a publicação da ata  nº 020/02/CEL, onde consta a INABILITAÇÃO da proposta da COBRATE, por alegação de desatender ao item 4.1 – Pessoa Jurídica – letras E, N, N.1, N.2 e N.3, do Edital, “data vênia”, inconformada com referida decisão, vem, tempestivamente, com fulcro no edital de concorrência e no artigo 109, inciso I, alínea “a” e artigo 110, ambos da Lei 8.666/93, dela interpor RECURSO ADMINISTRATIVO ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR SECRETARIO MUNICIPAL DOS TRANSPORTES, na conformidade das razões que em anexo seguem.

                   Assim, requer a V.Exa. que seja o presente recurso recebido nos efeitos devolutivos e suspensivos, conforme preceitua o parágrafo 2º do artigo 109 da Lei 8.666/93 e encaminhada à autoridade superior que praticou a inabilitação, após cumprimento das formalidades legais.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de junho de 2.002.

FRANCISCO AMARO GURGEL FILHO

OAB/SP 114.325A

RAZÕES DO RECURSO ADMINISTRATIVO DA

COBRATE – COOPERATIVA BRASILEIRA DE TRANSPORTE.

CONCORRÊNCIA Nº 004/02/SMT – NAE (II)

Processo Administrativo nº 2001- 0.254.579-7

EMINENTE JULGADOR:

         A ata de nº 020/02/CEL publicada em 20 de junho de 2002 no DOM, referente a concorrência nº 004/02/SMT (NAE II), processo nº 2001 – 0.254.579-7, da Sessão de Análise dos Envelopes nº 01, com objeto de contratação de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços de transporte dos alunos da rede municipal de ensino fundamental e educação infantil, consta a INABILITAÇÃO da COBRATE – Cooperativa Brasileira de Transporte por alegação de desatender o item 4.1 – Pessoa Jurídica, letras E, N, N.l, N.2 e N.3 do Edital.

         Data vênia, mas não procede a inabilitação, pois nenhuma irregularidade existe na apresentação da proposta da COBRATE, conforme se pode observar estão em estrita observância com a legalidade.

         A alegação do desatendimento pela COBRATE do subitem “E”, ou seja, “Prova de regularidade para com a Fazenda Nacional, mediante a apresentação da Certidão Negativa de Quitação de Tributos e Contribuições Federais expedida pela Secretaria da Receita Federal”, não procede, pois foi plenamente apresentada e provada e caso Vossas Senhorias entenderem necessário, poderão verificar sua autenticidade via site da Receita Federal.

          Na verdade não existe cabimento tal alegação de desatendimento pela COBRATE do subitem “E”, pois nos demais 12 (doze) NAES, onde a proponente também é concorrente, não foi dado como desatendida a referida letra “E”, portanto não existindo nenhuma lógica de não havermos efetuado a apresentação da documentação da pessoa jurídica da COBRATE em todos os NAEs, exceto neste.

         Pode ser que por oportunidade da abertura do envelope, tenha havido mistura da referida certidão com os demais documentos do processo, o que pleiteamos que seja verificada se efetivamente isto ocorreu.

         Caso isto não tenha ocorrido, data vênia, mas suspeitamos de que alguém tenha surrupiado o documento em referencia, inclusive recebemos informações que existe dentro desta Secretaria funcionários interessados em boicotar o bom andamento do programa do transporte escolar gratuito, bem como prejudicar a organização dos transportadores escolares e conseqüentemente a COBRATE já que esta agrega um grande contingente de condutores escolares legalizados neste certame.

        Até porque por oportunidade da abertura dos envelopes 01, tivemos conhecimento de que  um dos impugnantes que se apresentou como proponente era funcionário público municipal, sediado no Serviço Funerário, inclusive portando crachá de identificação da Prefeitura de São Paulo, portanto impossibilitado de estar participando deste certame, o que é vedado por lei, bem como sendo servidor público poderia ter informações privilegiadas.

Portanto, se faz necessário que V.Exa., por dever de ofício, verifique se é verídico ou não referida acusação, pois se for verdadeira, o que temos certeza toda a licitação do transporte escolar gratuito ficou maculada, pois este cidadão pode ter sido o causador de todos os transtornos existentes nas licitações do transportes escolar gratuito, inclusive com sumiço e troca de documentos dos proponentes.

          Assim, se constatado que este cidadão efetivamente é servidor público, toda a licitação, ou seja, os 13 (treze) NAEs estão maculados, contendo vícios  insanáveis e pelos princípios constitucionais da legalidade e moralidade não caberá outra alternativa à Vossa Excelência do que anular todo o processo licitatório do transporte escolar gratuito.  

           Ademais, os subitens N, N.1, N.2 e N.3, do item 4.1, pessoa jurídica, nesta fase é descabida, pois são exigências de documentos pessoais de monitores ou melhor empregados dos condutores escolares, porém mesmo a lei não exigindo, a COBRATE apresentou diversos monitores conforme estabelecidos no Edital.

          Assim diz o item 4.1, pessoa jurídica e seus subitens N,  N.1, N.2 e N.3:

          4.1 – Será considerada habilitada a licitante que apresentar os seguintes documentos:

          ...

         PESSOA JURÍDICA:

         ...

         N) Indicação do Monitor, com idade igual ou superior a 18 (dezoito) anos e que prestará o serviço em conjunto com o Condutor, nos termos do Decreto nº 41.391/01, mediante o preenchimento do formulário, conforme Anexo V, juntando para tanto:

          N.1) certidões de antecedentes criminais em nome do monitor, expedidas pelo Cartório Distribuidor Criminal e pela Vara das Execuções Criminais da Comarca da Capital para efeitos civil, com as devidas explicativas quando houver anotação, há menos de 90 (noventa) dias;

                   n.1.1) não serão aceitas certidões positivas que apresentem:

                            n.1.1.1) condenação por crime doloso e a pena tenha

                            sido cumprida há menos de 02 (dois) anos;

                            n.1.1.2) condenação por crime culposo, se reincidente

                            até duas vezes nos últimos 05 (cinco) anos.

          N.2) Cópia autenticada da Cédula de Identidade – Registro Geral – RG;

          N.3) cópia autenticada do Cartão de Inscrição no Cadastro de Pessoa Física – CPF.

          A interpretação que a COBRATE está inabilitada por desatender este subitens é incondizente com a lei, com a lógica e com a evidência do objeto do certame.

          O princípio procedimental formal não significa que a Administração deva ser formalista, a ponto de fazer exigências inúteis. Nesse passo, a Administração deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

          A exigência, como pretende a CEL, não tem o condão de suplementar a possível idoneidade da proponente, seja de qual natureza for.

          Até porque estes não são atos administrativos vinculados, pois os subitens N, N.1, N.2 e N.3 não estão definidos em lei.

          Ademais, no direito público só se declara a nulidade de ato quando da inobservância da formalidade resulte prejuízo.

          Assim, os artigos 27 e 28 da Lei nº 8.666/93 não permitem que o Poder Público condicione a habilitação de licitante, à apresentação de documentos particulares de empregados (neste caso monitor), como RG, CPF ou mesmo certidão de antecedentes criminais, a não ser do próprio licitante.

          Com efeito, tais documentos somente poderiam ser exigidos sua apresentação na contratação.

          Cabe ressaltar que, o legislador, na preocupação de evitar que se transforme o procedimento em armadilha, relacionou exaustivamente os documentos exigíveis para a habilitação. Fez isto, no artigo 27 da Lei 8.666/93, dizendo:

          “Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à: I – habilitação jurídica. II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal”. (grifo nosso)

          Evidentemente, os documentos pessoais dos empregados nada tem com os itens II, III e IV.

          Restaria o item I. Os documentos pessoal do empregado (monitor) teria haver com a habilitação jurídica?

          Vem o artigo 28, enunciando exaustivamente os documentos relativos à habilitação jurídica, suscetíveis de exigência, na fase de habilitação. Ei-los: I- cédula de identidade; II – registro comercial; III – estatuto e comprovantes de investidura dos administradores; IV – inscrição dos atos constitutivos; V – decreto autorizador de funcionamento n Brasil.

          Como se percebe, os documentos pessoais dos empregados (monitores) nada tem com os itens II, III, IV e V.

          Apenas o item I, fala em cédula de identidade, porém não para empregados (monitor), apenas para o proponente pessoa física que estiver como licitante, ao invés do documento da pessoa jurídica. No caso concreto, do condutor escolar autônomo que estiver participando como pessoa física.

          Se assim ocorre, a habilitação não pode ser condicionada ao comprovante de existência de documentos pessoais de empregados ou futuro empregados, no caso monitor. Isto seria uma ficção condicional, pois não pode o poder público ou mesmo o empregador licitante obrigar que este permaneça empregado até a adjudicação, se assim não pretender, nem tampouco a Administração obrigar o licitante a contratar empregado antecipadamente, sem saber se  venceu ou não o certame.

          Então, a inabilitação, por este motivo, da licitante (COBRATE) traduziu em ilegalidade.

          Aliás, tais exigências não podem estar no Capítulo da Habilitação. Pois é a razoabilidade, afinal que ditará luz orientadora para os limites do formalismo. Por que a razoabilidade? Porque o formalismo não pode ser exacerbado, passando de instrumento para uma barreira, impossível de ser vencida, destruindo “a razão das coisas”.

          Surge, pois, ilícito exigir da COBRATE mais do que a lei menciona. Descabe ao administrador “corrigir a lei”, ao aplicá-la, ainda que bem-intencionado. Deve limitar-se a interpretá-la de modo razoável.

          Até porque, como poderíamos dizer, a interpretação jurídico-científica para a jurídico-política de Kelsen, é mais conveniente ao caso, pois deve-se aumentar na licitação o universo de concorrentes mesmo porque estamos ainda na fase da habilitação.

          Ampliar o universo dos concorrentes respeitando a lei, é sempre conveniente na fase de habilitação. Estreitá-la aprioristicamente é injusto.

          A questão tem como vértice a interpretação da lei e, na escala hierárquica imediatamente inferior o Edital.

          Vale lembrar que o Edital, ainda que seja a “lei” que liga os licitantes à Administração, tem natureza terciária. Portanto, se houver alguma desobediência do Edital à Lei nº 8.666/93, que é de natureza primária, deve prevalecer essa última.

          Portanto, sem razão a CEL. A discricionariedade consiste na liberdade, para o administrador, de escolher entre as várias soluções, emergentes na lei, aquela que mais se ajusta à realização do interesse público. À toda luz, não significa poder absoluto, de todo livre. Liga-se, de manifesto, ao princípio de legalidade. Nenhum órgão ou agente público guarda o poder de praticar atos alheios à lei. A ela se submete.

          Vale lembrar, também, que há dispositivo Constitucional no sentido dos argumentos expostos, artigo 37, inciso XXI:

          Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

          ...

         XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamentos, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso) 

         O Constituinte, por sua própria vontade, incorporou na Carta Maior um princípio de natureza restritiva para a habilitação, só pode o processo de licitação exigir documentos que comprovem a sua qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, isto é, que signifiquem certeza de que o contrato será bem e fielmente cumprido, e isto a COBRATE tem mais do que qualquer pessoa física (condutor autônomo), até porque a Cobrate é a cooperativa “guarda chuva” da categoria dos transportadores escolares legalizados.

          Depreende-se, igual mensagem, dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles que, após afirmar categoricamente que, além da relacionada comprovação da idoneidade jurídica, técnica e financeira dos concorrentes, nenhuma outra documentação deverá ser exigida na fase de Habilitação, “´pois que o legislador empregou deliberadamente o advérbio “exclusivamente”, para impedir que a Administração, por excesso de cautela ou vício burocrático, condicione a habilitação dos licitantes à apresentação de documentos inúteis e dispendiosos, como data vênia é o caso em tela.

          Não se tratando, pois de documentos que comprovem essa qualificação técnica e econômica dos licitantes, não há como se impor, na fase da habilitação, quaisquer outras exigências como as que ensejaram a inabilitação da COBRATE, onde há um absoluto culto ao formalismo e excesso potencializado de exigências que não tem o retrato de cautelas, porque se consagram como sendo desproporcionais em face de nenhuma significação para se determinar se a licitante tem qualificação técnica e econômica.

          O STJ tem decisão, por unanimidade, que balizam este entendimento, senão vejamos:

EMENTA – ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL.

MS nº 5.606 – DF – (98.0002224-4). Relator Exmo. Sr. Ministro José Delgado. Impetrante: Panaquatira Radiodifusão Ltda. – Impetrado: Ministério de Estado das Comunicações. Decisão: A Seção, por unanimidade, concedeu segurança.

I – As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa.

II – Não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

          Na verdade as exigências que levaram a inabilitar a COBRATE é um primor de abusividade e de ilegalidade. Não é preciso recorrer à lógica formal. O senso comum está a indicar que é incompreensível, é inócuo a exigência de documentação pessoal de empregados (monitores) dos condutores escolares.

          Ressalta-se, se não houve exigência para a pessoa jurídica apresentar documentação dos seus condutores escolares, que é o objeto do certame, melhor senso também cabe a não exigência dos referidos empregados (monitores).

          Ainda, o Edital em momento algum afirma que haverá punição de inabilitação, caso não seja cumprida o que assevera os subitens N, N.1, N.2 ou N.3, referentes a monitores, pelo contrário, afirma apenas e tão somente que não serão aceitos sem cominar qualquer outra penalidade.

          Salienta-se que a legislação, por analogia, mesmo se mantido tal exigência, possibilitaria a habilitação da proposta da COBRATE, pois o artigo 244 do Código de Processo Civil, afirma, “quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. E como se pode observar o Edital de Concorrência não comina nulidade ou mesmo punição de inabilitação de proposta no caso de apresentação de documentos do monitor sem as condições apresentadas no edital.

          Além do mais, no edital no item 11.6 consta que a licitação é regida pela Lei Federal 8.666/93 e suas alterações, bem como a Lei Municipal 13.278/02 e seu Decreto regulamentador, assim como as demais normas subseqüentes. Subsidiariamente aplicar-se-ão outros dispositivos legais e regulamentares pertinentes e os princípios gerais de direito.

          Ademais, o artigo 154 do Código de Processo Civil assevera que “os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.”.

          Ressalta-se que no edital, Capítulo II, Das Condições de Participação afirma: 2.1 – Poderão participar da licitação pessoas físicas e/ou jurídicas, devidamente habilitadas nos termos da Lei nº 10.154/86, Decreto nº 23.123/86, Lei Federal nº 9.503/97 e da Portaria nº 118/98/SMT/G e suas alterações, e demais normas regulamentadoras, desde que preencham as condições do presente Edital (Anexo III).

          Ora Julgador, exigir os requisitos essenciais das condições especificadas nas Leis, Decretos e Portaria acima elencados está correto, e o objeto da licitação permite, mas exigir os estabelecidos nos subitens que inabilitou a cobrate, na fase de habilitação, é ilegal.

          A COBRATE preenche todos os requisitos exigidos na Lei 8.666/93 e os dispostos no Capítulo II, Das Condições de Participação do Edital, bastando verificar para comprovação do referido capítulo do edital, o cadastro da Secretaria Municipal dos Transportes, onde consta as pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas nos termos principalmente da Portaria 118/98/SMT/G, portanto devendo a COBRATE ser habilitada, tanto pela qualificação técnica, quanto econômica.

          Assim, se faz necessário HABILITAR  a  COBRATE e por dever da CEL, antes mesmo da comparação dos preços ofertados pelos concorrentes, verificar o completo atendimento de todas as exigências legais do ato convocatório do edital, neste caso a do Capítulo II – Das Condições de Participação, desclassificando os que não cumprem tais exigências, baseando-se para tal no artigo 48, I, da Lei 8.666, de 21.06.93.

          Desta forma, não procede a inabilitação da proposta da COBRATE – Cooperativa Brasileira de Transporte, por alegação de desatender ao item 4.1- Pessoa Jurídica – letras N, N.1, N.2 e N.3 do Edital, nem tampouco referente a letra E, conforme já asseverado.

          Por fim, objetivando o desfazimento do ato que inabilitou como participante da concorrência instaurada pelo Edital nº 004/02/SMT (NAE  II), para seleção de pessoa física (condutor autônomos) e/ou pessoa jurídica para prestar serviços de transporte dos alunos da rede municipal de ensino fundamental e educação infantil do Município de São Paulo, REQUER-SE a reforma da decisão de inabilitação para que a COBRATE – Cooperativa Brasileira de Transporte seja definitivamente HABILITADA, para que possa continuar no certame, por ser de direito. 

Espera deferimento.

São Paulo, 25 de junho de 2.002.

 FRANCISCO AMARO GURGEL FILHO

OAB/SP 114.325A